Bij de aankoop, verkoop of fusie van een onderneming spelen vele vraagstukken vanuit meerdere disciplines. Bij een overname zijn dan ook diverse adviseurs betrokken met ieder hun eigen specialisme, zoals accountants, fiscalisten, corporate finance-adviseurs en advocaten.

Het is daarbij niet ongebruikelijk dat een adviseur van een accountants- en/of belastingadvieskantoor een prominente rol speelt in het overnametraject. Dit kan om verschillende redenen de voorkeur verdienen. Vaak speelt daarbij een bestaande langdurige vertrouwensband met de klant een rol. Een andere reden kan gelegen zijn in de beperking van de kosten: door voor elk specialisme een eigen adviseur in te schakelen, kunnen de kosten van een overname namelijk oplopen.

Wat de reden ook is, met deze werkwijze is zeker niets mis. Maar soms kan het voor de adviseur wel mis gaan.

Risico's en Aandachtspunten voor tussenpersonen

Bert Schaareman en Bas van den Broek zijn als ervaren overname- en waarderingsspecialist verbonden aan Aeternus Corporate Finance (50 medewerkers verdeeld over de vestigingen Eindhoven, Amsterdam en Venlo). Bert is daarnaast ook lid van de Raad van Tucht van het Nederlands Instituut voor Register Valuators (NiRV).

Naast aan- en verkoopbegeleiding voor ondernemers worden zij als waarderingsspecialisten ook betrokken bij waarderingsvraagstukken zoals: conflictwaarderingen, economische schades, waardering van intellectueel eigendom, medewerkers- en managementparticipatieplannen en het geven van second opinions ten aanzien van deze waarderingsvraagstukken. De fusie- en overname ervaring is daarbij van toegevoegde waarde.

Sophie Brouwers en Debbie Liem zijn als advocaat werkzaam bij VDB Advocaten. Sophie werkt in de fusie- en overnamepraktijk. Debbie staat veelvuldig accountants en (belasting)adviseurs bij in beroepsaansprakelijkheids- en tuchtzaken.

Bert, Bas, Sophie en Debbie hebben hun krachten gebundeld om u, de tussenpersoon (belastingadviseur, accountant, etc.), te informeren over de risico’s op aansprakelijkheid en mogelijke valkuilen voor uw beroepsgroep bij een overname. Mede op basis van hun praktijkervaringen zullen zij in een serie blogs vanuit verschillende perspectieven stil staan bij aandachtspunten in het overnametraject. Te denken valt bijvoorbeeld aan de zorgplicht en de earn-out, maar in dit eerste deel van de reeks gaan wij in op de opdrachtbevestiging, want daar begint het nu eenmaal.

Deel I: Opdrachtbevestiging

Opdrachtbevestiging en aansprakelijkheid

In deze eerste blog geven we alvast een belangrijke tip: "Leg duidelijk en ondubbelzinnig de omvang van de opdracht vast." Dit lijkt vanzelfsprekend, maar in de praktijk gebeurt dit vaak niet goed. Zelfs in zaken met grote financiële belangen komt het voor dat een adviseur niet schriftelijk heeft vastgelegd wat er met de klant is afgesproken vanwege de bestaande langdurige relatie met hun klant. Soms is er wel een oude opdrachtbevestiging, maar die dekt dan niet de specifieke opdracht waarvoor nu advies wordt gegeven.

Een tweede tip: "Leg ook vast wat je niet gaat doen of waarover je niet gaat adviseren." Het gaat vaak mis bij adviezen die buiten de opdracht of het eigen specialisme vallen. Een adviseur kan basiskennis hebben over meerdere onderwerpen, maar het is belangrijk om te erkennen waar de eigen kennis ophoudt en dit duidelijk met de klant te communiceren, bijvoorbeeld in de opdrachtbevestiging.

Risico

Zonder een duidelijke opdrachtbevestiging kan het voor de klant onduidelijk zijn wat de adviseur precies doet.

Praktijkvoorbeeld 1: Belastingadviseur X begeleidt een complex herstructureringstraject met grensoverschrijdende aspecten. Meerdere deskundigen zijn betrokken, waaronder een Duitse belastingadviseur. Belastingadviseur X heeft nergens zijn specifieke opdracht bevestigd. Daardoor kon bij de klant de indruk ontstaan dat X eindverantwoordelijk was. Toen niemand de Duitse overdrachtsbelasting opmerkte, werd dit door de rechter gezien als een beroepsfout van X.

Het is dus belangrijk om een opdrachtbevestiging op te stellen om te voorkomen dat onduidelijk is wie waarvoor verantwoordelijk is, en om te vermijden dat de adviseur verantwoordelijk wordt gehouden voor mogelijke fouten van anderen.

Omschrijving van de opdracht

Naast de betrokkenheid van andere specialisten is het vaak een discussiepunt of een adviseur spontaan ergens voor had moeten waarschuwen. Daarom is het belangrijk om aandacht te besteden aan de omschrijving van de opdracht.

Praktijkvoorbeeld 2: 15% Aandeelhouder A wil zijn aandelen verkopen. Overeenkomstig de statutaire afspraken daaromtrent wordt door partijen een onafhankelijk deskundige aangewezen waarbij diens waarde-uitkomst bindend is en er sprake is van een afnameplicht. In de opdrachtbrief legt deze vast dat hij of zij de ‘waarde van de aandelen’ bindend bepaalt en stelt hiertoe een waarderingsrapport op met als waarde-uitkomst de ‘waarde in het economisch verkeer’ waarbij hij een minderheidskorting van 20% toepast op de economische waarde van de aandelen die hij heeft berekend. De statuten vermelden echter dat alleen de ‘economische waarde van de aandelen’ bepaald had moet worden.

Aandeelhouder A start een tuchtrechtprocedure tegen de onafhankelijk deskundige omdat hij van mening is dat er geen minderheidskorting toegepast had mogen worden. Hierin wordt hij in het gelijk gesteld en in een daaropvolgende civiele procedure vordert hij van de onafhankelijk deskundige de geleden schade.

Dit voorbeeld laat zien dat het vanuit een aansprakelijkheidsperspectief noodzakelijk is bij een waarderingsopdracht zo specifiek mogelijk te omschrijven welk waardebegrip men hanteert.

Praktijkvoorbeeld 3: Adviseur A spreekt in een intakegesprek af om slechts een deelonderwerp te beoordelen. Maar A wil meer werk binnenhalen en maakt daarom een ruim omschreven opdrachtbevestiging, waarin staat dat hij ook andere fiscale dienstverlening zal verrichten.

Later ontstaat er een geschil. De klant verwijt A dat hij niet spontaan heeft gewezen op een belastingbesparende faciliteit. A verdedigt zich door te stellen dat hij alleen een deelonderwerp zou beoordelen. Een ruim omschreven opdrachtbevestiging werkt dan niet in het voordeel van A, omdat deze aangeeft dat hij meer zou doen dan alleen het beoordeelde deelonderwerp.

Dit voorbeeld laat zien dat het vanuit een aansprakelijkheidsperspectief beter is om de opdracht zo specifiek mogelijk te omschrijven.

Tip

Kortom, bezint eer ge begint. Een duidelijk omlijnde opdrachtbevestiging vormt een goede basis om een adviestraject te starten.

Vragen?

Het vastleggen van een duidelijke en gedetailleerde opdrachtbevestiging is essentieel om zowel de verwachtingen als de verantwoordelijkheden van de adviseur te managen. Zoals de praktijkvoorbeelden laten zien, kunnen onduidelijkheden in de opdrachtomschrijving leiden tot aanzienlijke juridische en financiële risico’s. Door heldere afspraken te maken over wat wel en niet onder de advisering valt, kunnen onnodige conflicten worden voorkomen.

Heeft u vragen over dit onderwerp of wilt u advies op maat, aarzel dan niet om contact op te nemen met de specialisten van Aeternus Corporate Finance en Heron Legal. Zij staan klaar om u te ondersteunen bij uw overnametrajecten en andere complexe waarderings- en juridische vraagstukken.