Wetsvoorstel verschoningsrecht brengt juist geen duidelijkheid

Op 23 juli is een wetsvoorstel in internetconsultatie gegaan waarin het fiscale verschoningsrecht wordt aangepast. Hoewel het de bedoeling is een verduidelijking te geven van het verschoningsrecht, laten het wetsvoorstel en de toelichting juist aan duidelijkheid te wensen over, oordeelt Debbie Liem, advocaat-belastingkundige bij Heron Legal.

Dit bericht is geschreven door Debbie Liem en verscheen origineel in Advocatenblad.

In het belastingrecht heeft de advocaat in bepaalde situaties het recht om informatie die hem in de hoedanigheid van advocaat is toevertrouwd niet prijs te geven. Het recht om te weigeren informatie te verstrekken, is aan de orde als de fiscus de advocaat verzoekt om informatie te verstrekken in een onderzoek naar een derde.

In het wetsvoorstel, dat nog een conceptstatus heeft, is onder andere beoogd misbruik te voorkomen. Onwenselijk is dat belastingplichtigen – in plaats van een belastingadviseur – een advocaat inschakelen, zodat informatie niet aan de fiscus behoeft te worden verstrekt. Voor zover een advocaat optreedt als belastingadviseur, zou hij geen beroep mogen doen op het wettelijke fiscale verschoningsrecht.

Doel van het wetsvoorstel zou niet zijn om het fiscale verschoningsrecht in te perken, maar om dit te verduidelijken. Het verschoningsrecht blijft gelden voor de ‘eigenlijke’ werkzaamheden die bij een advocaat horen. Voorgesteld wordt die werkzaamheden te omschrijven als ‘de bepaling van de rechtspositie van een cliënt, diens vertegenwoordiging en verdediging in rechte, het geven van advies voor, tijdens en na een rechtsgeding of het geven van advies over het instellen of vermijden van een rechtsgeding’. Deze tekst is overgenomen uit artikel 1a, lid 5, Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft). Dit artikel bepaalt dat bij deze werkzaamheden een vrijstelling geldt van de verplichtingen uit de Wwft.

DISCUSSIEPUNTEN

Er is inmiddels een aantal jaar ervaring met het vrijstellingsartikel uit de Wwft (en de daaraan voorafgaande Wet MOT en de Wid). Die ervaring leert dat er ruimte is voor discussie over de interpretatie van dit artikel.

Het Bureau Financieel Toezicht (BFT) heeft in het verleden bepleit dat het maken van bezwaar tegen een belastingaanslag niet viel onder één van de werkzaamheden genoemd in het vrijstellingsartikel van de Wwft. Bezwaar wordt immers gemaakt bij het bestuursorgaan en zodoende was volgens het BFT geen sprake van een rechtsgeding en ook niet van de vermijding daarvan. Het Hof van Discipline oordeelde daarentegen anders, namelijk dat bij het maken van bezwaar sprake is van het vermijden van een rechtsgeding.

Ook over de inkeerregeling kan verschillend worden gedacht. De inkeerregeling houdt in dat een belastingplichtige die bijvoorbeeld zijn buitenlandse bankrekening nooit heeft opgegeven, die bij de fiscus alsnog vrijwillig meldt. Het BFT en de minister van Justitie hebben het standpunt ingenomen dat begeleiding bij deze regeling niet valt onder één van de in het vrijstellingsartikel van de Wwft omschreven werkzaamheden. De beroepsorganisaties van belastingadviseurs en accountants zijn een andere mening toegedaan. Zij vinden dat begeleiding bij een inkeertraject onder omstandigheden kan kwalificeren als ‘het bepalen van zijn rechtspositie’ of ‘het geven van advies over het vermijden van een rechtsgeding dan wel zijn vertegenwoordiging in rechte’. Ook de Raad van Discipline is van oordeel dat gebruikmaking van de inkeerregeling kan worden gezien als werkzaamheden ter voorkoming van een rechtsgeding.Er rijst ook een andere vraag. Als een advocaat aan een belastingplichtige bijstand verleent in een onderzoek van de fiscus, hoe moet deze werkzaamheid dan worden gekwalificeerd?

ROL ADVOCAAT

In een onderzoek kan een feit komen bovendrijven waardoor de belastingplichtige het risico loopt op een boete of strafrechtelijke vervolging. Enerzijds is een belastingplichtige voor de belastingheffing verplicht naar waarheid antwoord te geven op vragen. Anderzijds geldt in het boete- en strafrecht dat niemand is gehouden aan zijn eigen veroordeling mee te werken (nemo tenetur).

Dit levert een complex spanningsveld op voor alle betrokken partijen. Aan de zijde van de fiscus is voor een dergelijke situatie specialistische kennis georganiseerd om in overleg de stappen af te stemmen en zorgvuldige beslissingen te nemen. Afstemming kan plaatsvinden met een gespecialiseerde functionaris, de zogenaamde boete-fraudecoördinator, of met de FIOD en het Openbaar Ministerie. Besloten kan worden dat de FIOD onder leiding van het Openbaar Ministerie een strafrechtelijk onderzoek opstart. De advocaat onderscheidt zich van de accountant en belastingadviseur doordat hij beschikt over specialistische kennis op dit snijvlak waar verschillende rechtsgebieden – met ieder een eigen regime – samenkomen.

KWALIFICATIE

Het is niet vanzelfsprekend dat bijstand in een fiscaal onderzoek is te kwalificeren als ‘het bepalen van de rechtspositie’. Dit wordt namelijk in de Wwft restrictief uitgelegd, zodat daaronder in beginsel alleen een verkennend gesprek wordt begrepen.

Ook is niet vanzelfsprekend dat begeleiding in een onderzoek kan worden aangemerkt als een werkzaamheid die verband houdt met een ‘rechtsgeding’. Op het moment dat de fiscus vragen stelt, is er nog geen rechtsgeding aan de orde. In de literatuur is er op gewezen dat onduidelijk is hoe nauw het verband moet zijn tussen de dienstverlening van de advocaat en het toekomstige rechtsgeding.

In de afgelopen jaren heeft de fiscus op grote schaal vragenbrieven aan belastingplichtigen uitgereikt. Daarin vroeg de fiscus of de belastingplichtige houder was van een rekening bij een specifiek genoemde buitenlandse bank. Deze rekening was dan niet opgenomen in de aangiften inkomstenbelasting. Bekend is dat de aanleiding voor dit soort vragenbrieven werd gevormd door informatie van derden waarin de betrokken belastingplichtige als houder van de buitenlandse rekening stond geregistreerd.

Op het moment dat de vragenbrief wordt verstuurd, bestaat bij de fiscus al het vermoeden dat de belastingplichtige in het verleden onjuiste belastingaangiften heeft gedaan. In deze situatie kan gesteld worden dat de fiscus – op basis van concrete informatie – voornemens is af te wijken van de belastingaangifte van de belastingplichtige. De in dat onderzoek verleende bijstand zou daarmee kunnen worden aangemerkt als een werkzaamheid die verband houdt met (het vermijden van) een (toekomstig) rechtsgeding.

OPEN VIZIER

Het vrijstellingsartikel in de Wwft ziet op werkzaamheden van verschillende dienstverleners en heeft daarmee een breed bereik. De voorgenomen wetswijziging spitst zich alleen toe op fiscale werkzaamheden van advocaten (en notarissen), zodat de categorieën werkzaamheden waarover discussie kan ontstaan, overzichtelijk zijn. Het zou verduidelijking geven als in de parlementaire stukken de verschillende categorieën fiscale werkzaamheden worden benoemd in relatie tot de voorgestelde wettekst. Vermeden moet worden dat de hiervoor benoemde onduidelijkheden in het midden blijven. Gelet op het belang van het verschoningsrecht als hoeksteen van de rechtsstaat zou het op zijn plaats zijn de discussie hierover niet uit de weg te gaan, maar in volle omvang en met open vizier te voeren.

Wilt u meer weten naar aanleiding van dit bericht? Neem dan contact op met Debbie Liem via debbie.liem@heronlegal.com of bel haar via +31 (0)6 - 31 96 95 02.