Debbie Liem schreef voor het september-nummer van Balie Bulletin Oost-Brabant een bijdrage over schijnzelfstandigheid en de mogelijkheid van de fiscus (meer specifiek: de Ontvanger) om derden aansprakelijk te stellen voor loonheffing. Lees hieronder haar bijdrage.

Schijnzelfstandigheid en fiscale aansprakelijkheid

De belastingdienst heeft het voornemen bekend gemaakt om per 2025 te gaan handhaven op schijnzelfstandigheid. Dat betekent dat werkgevers die werken met zzp’ers, terwijl de belastingdienst vindt dat sprake is van een dienstbetrekking, geconfronteerd kunnen worden met het afdragen van loonheffing.

*[Deze bijdrage is geschreven in juli 2024, zodat rekening is gehouden met de ontwikkelingen tot en met dit tijdstip.]

Aankondiging

De fiscus heeft aangekondigd per 2025 te gaan handhaven, maar een moeilijkheid voor de praktijk is dat de criteria op basis waarvan moet worden beoordeeld of sprake is van een dienstbetrekking, nu nog niet heel duidelijk zijn. Althans, op dit moment zal worden getoetst aan de criteria die volgen uit het Deliveroo-arrest (HR 24 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:443) en deze criteria laten ruimte voor discussie. Weliswaar is er een wet in de maak die beoogt op dit punt meer duidelijkheid te scheppen (Wet Verduidelijking Bewoording Arbeidsrelaties en Rechtsvermoeden), maar de verwachting is dat deze wet op zijn vroegst per 2026 gereed zal zijn.

Gevolgen

Als blijkt dat sprake is van een dienstbetrekking, zou de medewerker aanspraak kunnen maken op werknemersrechten, zoals overwerk- en ontslagvergoedingen. Ook pensioenfondsen zouden met terugwerkende kracht premies kunnen innen.

En niet in de laatste plaats zijn er de fiscale gevolgen. De belastingdienst zou alsnog loonheffing kunnen naheffen eventueel met (belasting)rente. Als dit met terugwerkende kracht wordt gedaan, kan dit ten hoogste tot 1 januari 2025. In bepaalde gevallen kan ook een boete worden opgelegd.

Loonheffing

‘Brutering’ van de loonheffing kan aan de orde zijn. Het bedrag dat de medewerker heeft gefactureerd, zou aangemerkt kunnen worden als netto vergoeding. Deze vergoeding wordt vervolgens gebruteerd. Ook kan sprake zijn van heffing naar het hoge ‘anoniementarief’. Dit kan aan de orde zijn, als niet alle benodigde gegevens in de administratie van de werkgever aanwezig zijn, bijvoorbeeld omdat deze veronderstelde dat hij samenwerkte met een zzp’er waardoor niet alle benodigde informatie van de medewerker in de administratie is verwerkt. Door brutering of toepassing van het anoniementarief kan de verschuldigde loonheffing kort gezegd in de papieren lopen.

Fiscale aansprakelijkheden

Deze ontwikkelingen geven aanleiding om ook stil te staan bij de fiscale aansprakelijkheden. Mogelijk zal de belastingdienst er in bepaalde gevallen niet voor schuwen om een derde aansprakelijk te stellen voor de loonheffing die verschuldigd is geworden terzake van de schijnzelfstandigheid.

Voorbeeld

Een voorbeeld om te illustreren hoe dit kan gaan: X BV wordt aan een boekenonderzoek van de fiscus onderworpen. De controlerend ambtenaar ziet dat X BV heeft samengewerkt met Piet. X BV heeft Piet uitgeleend aan Y BV. X BV is van mening dat Piet een zzp’er is. Echter, de controlerend ambtenaar vindt dat tussen X BV en Piet sprake is van een dienstbetrekking. Als X BV geen verhaal blijkt te bieden voor de verschuldigde loonheffing, kan de fiscus ervoor kiezen om Y BV als derde aansprakelijk te stellen voor de loonheffing die X BV verschuldigd is.

Invorderingswet

Als de Ontvanger van de belastingdienst een belastingschuld op een derde wil verhalen, kan hij gebruik maken van de mogelijkheden die het civiele recht biedt. Daarnaast heeft de Ontvanger ook de Invorderingswet 1990 tot zijn beschikking. Deze wet biedt aan de belastingdienst de mogelijkheid om een derde laagdrempelig aansprakelijk te stellen voor een belastingschuld. De Ontvanger kan op grond van deze wet een beschikking uitvaardigen waarin hij de derde aansprakelijk stelt. Daartegen moet de derde vervolgens tijdig - dat wil zeggen: binnen zes weken - bezwaar aantekenen bij gebreke waarvan de beschikking  (en daarmee de gehoudenheid van de aansprakelijkgestelde om de loonheffing te betalen) onherroepelijk in rechte zal komen vast te staan.

Verweer

In het hiervoor geschetste voorbeeld kan de inleners- of ketenaansprakelijkheid aan de orde zijn (artikelen 34 en 35 Invorderingswet 1990). Als een aansprakelijkgestelde bezwaar en daarna beroep (bij de belastingrechter) aantekent tegen de beschikking, kan hij zich verweren tegen zowel de aansprakelijkheid als de omvang van de belastingschuld. Voor de praktijk is onder meer van belang dat de aansprakelijkgestelde inzage kan vragen in alle gegevens waarop de naheffingsaanslag ten name van de belastingschuldige is gebaseerd. Dit is een verstrekkend inzagerecht (op grond van artikel 49 Invorderingswet 1990).

Slot

De aangekondigde handhaving zal naar mijn inschatting betrekkelijk veel impact kunnen hebben. Ondernemers kunnen vooruitlopend op de aangekondigde handhaving alvast aan de slag gaan met het in kaart brengen van hun rechtspositie. Voorkomen is in veel gevallen immers beter dan genezen.